I. INTRODUÇÃO
Quando o assunto em debate é o Quinto Constitucional, prioritariamente, devemos observar os princípios constitucionais da equidade, publicidade, moralidade e transparência no procedimento de escolha, destacando-se a obrigação de respeitar a vontade popular, exigência de votação aberta e direta e paridade de gênero.
A discussão inicia-se pautada não apenas nos princípios, mas também nos precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF) e na interpretação sistemática dos princípios previstos no art. 37 da Constituição Federal, concluindo pela inconstitucionalidade de práticas que desrespeitem tais preceitos.
Pode parecer óbvio, mas não é, sobretudo ao se observar as últimas eleições para o Quinto Constitucional na Seccional Estadual da OAB, em que fica evidente que tais princípios e precedentes não foram devidamente respeitados.
A Constituição Federal consagrou, no art. 94, o instituto do Quinto Constitucional, prevendo que um quinto dos lugares dos Tribunais deve ser composto por advogados de notório saber jurídico e reputação ilibada, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes, em processo legal e transparente.
Entretanto, a prática revela desafios significativos na concretização dos valores constitucionais que devem reger esse procedimento, especialmente no que tange à observância da paridade de gênero e à necessidade de votação aberta, nominal e fundamentada. O presente artigo busca analisar tais questões à luz da jurisprudência do STF e dos princípios constitucionais que orientam a administração pública.
II. A CONSULTA DIRETA AOS ADVOGADOS – MODELO QUE PRESTIGIA A VONTADE DA CATEGORIA – VOTO DIRETO PURO E SIMPLES
O Provimento nº 102/2004 do Conselho Federal da OAB, em seu art. 10, faculta aos Conselhos Seccionais disciplinarem a consulta direta aos advogados nele inscritos para fins de composição da lista sêxtupla. Trata-se de previsão que visa ampliar a participação da classe, reforçando o princípio democrático, a isonomia e o pluralismo político previstos nos arts. 1º e 5º da Constituição.
Surge então o relevante questionamento: o Conselho Seccional deve, primeiro, escolher doze nomes e submetê-los à votação direta da classe, ou, ao contrário, permitir que a classe eleja, por voto direto, doze nomes, cabendo ao Conselho apenas homologar ou reduzir essa lista a seis?
Defende-se aqui que o modelo mais consentâneo com o Estado Democrático de Direito, é exatamente aquele que espelha o procedimento adotado pelo Ministério Público, em que a vontade da base é soberana e ao órgão colegiado cabe apenas homologar e punto.
Quando o Conselho escolhe diretamente a lista duodécima, tolhe a legítima expectativa dos demais advogados inscritos, afastando candidatos que poderiam reunir apoio expressivo no voto direto. De outro lado, ao elaborar diretamente a lista sêxtupla após votação ampla, corre-se o risco de desprestigiar a vontade popular, sobretudo se a redução não observar critérios objetivos e transparentes.
Aliás, será que o Ministério Público está mais preparado que a advocacia para tutelar seu próprio processo de escolha? Não há fundamento lógico ou constitucional que justifique um modelo democrático no parquet e concentrado no âmbito da advocacia.
A experiência recente da OAB/ES ilustra bem. Em 2021, o Conselho selecionava previamente doze nomes dentre os inscritos e só então submetia ao voto da categoria, restringindo as opções. Em 2024, inverteu-se o modelo, onde a classe elegeu doze nomes, e o Conselho reduziu para seis. Já em 2025, a nova Diretoria da Ordem retomou o modelo anterior para futuras indicações (2021), reacendendo críticas quanto ao esvaziamento do protagonismo da classe.
Por isso, é absolutamente necessário reforçar o entendimento de que ao Conselho cabe, tão somente, homologar a vontade externada pela classe, ao nosso sentir, garantindo que o processo reflita fielmente o sufrágio dos advogados inscritos, com absoluto respeito à democracia interna, à moralidade e à transparência. Nenhuma deliberação que limite, altere ou restrinja a decisão livre da classe dos advogados deve ser aceita pelos operadores de direito e verdadeiros guardiões do Estado Democrático de Direito.
III. CONDICIONANTES PELO MODELO HÍBRIDO ONDE CONSELHO ATUA ANTES OU APÓS O VOTO DA CATEGORIA
- A NECESSIDADE DE VOTAÇÃO ABERTA, NOMINAL E FUNDAMENTADA
1.1. Princípios da publicidade e transparência
A Emenda Constitucional nº 45/2004 consolidou a exigência de publicidade e transparência na atuação do Poder Judiciário e na administração pública em geral. Tais princípios, insculpidos no art. 37, caput, da Constituição, impõem que atos administrativos, especialmente os de relevância pública, como a formação da lista do quinto constitucional, sejam realizados de modo aberto, público e fundamentado.
A votação secreta, ao contrário, obsta o controle social e compromete a confiança pública, configurando violação direta aos princípios da publicidade e moralidade administrativa. Enquanto o voto secreto protege a liberdade do eleitor no sufrágio popular, a votação aberta em processos de escolha institucional garante legitimidade e fiscalização dos atos administrativos.
É salutar registrar que a adoção de votações secretas facilita a ocorrência de acordos espúrios, combinações pouco republicanas e a troca de favores entre os atores do processo eleitoral.
1.2. Precedentes do STF
O STF já firmou, no MS 27.033/DF, que a publicidade e a transparência são exigências constitucionais na administração pública, inclusive em processos internos de seleção, como ocorre na escolha do quinto constitucional. Tal entendimento reforça a necessidade de sessões públicas e votações abertas, nominais e fundamentadas, em analogia ao que ocorre na promoção por merecimento de magistrados (Resolução CNJ nº 6/2005, art. 1º).
Portanto, o procedimento sigiloso na votação para composição da lista sêxtupla do Quinto Constitucional não encontra respaldo constitucional e deve ser declarado inconstitucional sempre que impedir o controle social e a fiscalização por parte da sociedade e da classe advocatícia.
- O DEVER DE SEGREGAÇÃO DE FUNÇÕES
Outro princípio essencial à lisura do procedimento é o da segregação de funções, corolário dos princípios da moralidade, impessoalidade e legalidade (art. 37, caput, CF). A participação do mesmo advogado tanto na elaboração do edital quanto no processo deliberativo e na votação viola tais princípios, possibilitando conflito ético-funcional e comprometendo a imparcialidade.
Embora não haja dispositivo legal específico que trate da segregação de funções no contexto do quinto constitucional, tal dever decorre diretamente da lógica constitucional de evitar concentração de poderes e garantir a independência entre as fases do procedimento.
Esta separação traz correção e independência a todo processo eleitoral, desde o seu planejamento, passando pela sua execução até a apuração da vontade da classe manifestada pela livre escolha.
- A PARIDADE DE GÊNERO NO QUINTO CONSTITUCIONAL
3.1. Fundamentos Constitucionais
A Constituição, em seus arts. 1º, II e VI, e 5º, I, consagra os princípios da cidadania, do pluralismo político e da isonomia. Esses fundamentos estruturam a obrigação de promover a paridade de gênero nos processos de escolha de representantes públicos.
A Ministra Rosa Weber, em julgamento recente de Ação Direta de Inconstitucionalidade, consolidou o entendimento de que, para assegurar a paridade de gênero em eleições, devem ser observados percentuais proporcionais de candidaturas, sendo ilícita qualquer forma de fraude às cotas de gênero, pois tal prática viola direitos fundamentais e o próprio princípio democrático.
A plena paridade de gênero na escolha de membros do tribunal não é apenas uma questão de justiça social, mas um imperativo democrático: garantir votação equilibrada entre mulheres e homens significa construir decisões mais representativas, que traduzam as experiências de toda a sociedade. Quando os mais altos órgãos judiciais refletem a diversidade de quem recorre ao Judiciário, cresce a confiança pública e a qualidade das decisões, pois diferentes vivências e olhares ampliam a compreensão dos conflitos e das soluções possíveis.
No caso específico do quinto constitucional, que reserva uma vaga a cada cinco assentos para advogados e membros do Ministério Público, a aplicação de cotas de gênero fortalece o princípio da isonomia. Exigir listas paritárias assegura que mulheres com excelência técnica e experiência igualitária tenham as mesmas oportunidades de serem eleitas pelos pares, quebrando velhos padrões de exclusão. Dessa forma, alicerçamos um tribunal mais plural, autônomo e legítimo, capaz de julgar com profundidade e sensibilidade as demandas de toda a população.
3.2. Vinculação à jurisprudência do STF
O Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição, exerce o papel de uniformizar a interpretação das normas constitucionais. A decisão proferida no âmbito da referida ADI consagrou entendimento vinculante, que deve ser seguido por todas as instâncias do Judiciário, sob pena de ofensa à autoridade da Corte e de violação ao art. 988, I, II e III, do CPC.
A inobservância da paridade de gênero em listas sêxtuplas do quinto constitucional representa não apenas afronta aos princípios constitucionais, mas também insegurança jurídica, pois compromete a efetividade dos direitos fundamentais.
IV. A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL COMO VIA ADEQUADA
Para toda problemática que surge na sociedade e no mundo jurídico, há um remédio. No caso de uma eminente violação às regras constitucionais, o art. 988, I, II e III, do CPC, confere a Reclamação Constitucional como meio para combater ofensa à autoridade de decisão do STF (inciso I), afronta à competência da Corte (inciso II) ou inobservância de decisão proferida em controle concentrado de constitucionalidade.
No contexto do quinto constitucional, a decisão de magistrado que ignora a obrigatoriedade da paridade de gênero ou a necessidade de votação aberta afronta diretamente os precedentes vinculantes do STF, o que enseja o manejo da Reclamação Constitucional. Ademais, o Informativo nº 1138 do STF consagrou a mitigação do rol taxativo das hipóteses de cabimento, ampliando a possibilidade de controle jurisdicional sobre tais ilegalidades.
V. CONCLUSÃO
O procedimento de escolha do Quinto Constitucional deve ser regido pelos princípios da equidade, publicidade, moralidade, transparência e impessoalidade, sob pena de nulidade. A paridade de gênero não é mera faculdade, mas imperativo constitucional decorrente dos princípios da isonomia e do pluralismo político.
Do mesmo modo, a votação aberta, nominal e fundamentada é exigência inafastável para assegurar a lisura do processo, permitindo o controle social e a fiscalização pela sociedade e pela classe jurídica.
Práticas que legitimem o sigilo na votação ou a ausência de segregação de funções são inconstitucionais e devem ser objeto de controle pelo STF, inclusive via Reclamação Constitucional. O fortalecimento da legitimidade do quinto constitucional exige absoluta observância aos princípios que orientam a administração pública e as entidades representativas da advocacia.
Mas repetimos, o ideal é que a voz da advocacia seja soberana, tal qual no Ministério Público, onde se vota diretamente a sêxtupla e o Conselho apenas homologa.
