A teoria jurídica tradicional costuma apresentar o direito como um sistema de normas aplicadas logicamente aos casos concretos. Nessa visão, herdada em grande medida do positivismo jurídico clássico, a decisão judicial seria resultado de um raciocínio silogístico relativamente simples: a norma constitui a premissa maior, os fatos do caso representam a premissa menor e a decisão surge como conclusão lógica dessa operação.
Entretanto, a prática jurídica cotidiana revela um quadro mais complexo. O funcionamento real do direito nem sempre corresponde a esse modelo formal de aplicação de normas. É justamente essa constatação que inspira o provocativo artigo “Não mencione a norma!”, de Katharina Sobota, texto que se tornou referência nos estudos contemporâneos de teoria da argumentação jurídica. O artigo foi traduzido para o português pelo professor João Maurício Adeodato, importante jurista brasileiro que tem se dedicado ao estudo da retórica e da argumentação no direito.
O ponto de partida da autora consiste em questionar a ideia de que o direito funcione predominantemente como um sistema lógico de aplicação de normas. Segundo Sobota, essa concepção simplifica excessivamente a realidade da prática jurídica. Embora as normas jurídicas sejam fundamentais para a estrutura do sistema jurídico, elas não explicam integralmente a forma como as decisões são construídas no cotidiano dos tribunais.
O título do artigo — “Não mencione a norma!” — possui caráter deliberadamente provocativo. A autora não pretende afirmar que a norma jurídica seja irrelevante. Ao contrário, seu argumento é que, muitas vezes, a norma permanece implícita no raciocínio jurídico. Em outras palavras, o discurso jurídico frequentemente opera sem mencionar expressamente a regra que orienta a decisão, ainda que essa regra continue presente como pressuposto do argumento.
Essa observação conduz a uma crítica importante ao chamado modelo silogístico do direito. Segundo esse modelo, o juiz aplicaria a norma aos fatos mediante um raciocínio dedutivo. No entanto, Sobota demonstra que, na prática, a construção da decisão jurídica envolve elementos muito mais amplos: interpretação, escolha argumentativa, contexto institucional e estratégias discursivas. O direito não se limita a um exercício de lógica formal; ele se desenvolve como uma prática social e institucional marcada por processos de argumentação.
Nesse contexto, a autora destaca o papel da retórica jurídica. O direito, especialmente na atividade jurisdicional, envolve necessariamente um processo de convencimento. Juízes, advogados e doutrinadores precisam apresentar razões que tornem suas conclusões plausíveis e aceitáveis dentro da comunidade jurídica. Assim, a decisão judicial não é apenas o resultado de uma dedução lógica, mas também o produto de um discurso argumentativo voltado à persuasão racional.
Um conceito particularmente relevante utilizado por Sobota é o de entimema, oriundo da tradição retórica aristotélica. O entimema é um tipo de argumento em que uma das premissas permanece implícita, porque se presume que ela já é conhecida ou compartilhada pelo público. A autora observa que o discurso jurídico frequentemente utiliza essa estrutura argumentativa. Certas premissas normativas ou valorativas não são explicitamente mencionadas porque fazem parte do horizonte comum da cultura jurídica.
Isso explica por que muitas decisões judiciais parecem relativamente simples em sua formulação, embora sejam resultado de raciocínios complexos. Parte do argumento permanece subentendida, sustentada por pressupostos compartilhados pela comunidade jurídica, tais como princípios, valores ou interpretações consolidadas.
Outro aspecto importante do artigo é a atenção dada às chamadas regularidades da prática jurídica. Sobota argumenta que o direito não funciona apenas por meio de normas expressas, mas também por meio de padrões interpretativos que se consolidam ao longo do tempo. Esses padrões surgem da jurisprudência, da tradição doutrinária, da cultura institucional e das práticas reiteradas dos tribunais.
Essas regularidades desempenham papel relevante na orientação das decisões, mesmo quando não são formalizadas como normas jurídicas. O direito real, portanto, desenvolve-se em um processo dinâmico no qual normas, interpretações e práticas institucionais se influenciam mutuamente.
Sobota também sugere que a omissão da norma no discurso jurídico pode cumprir determinadas funções estratégicas. Em alguns casos, a referência explícita a uma norma poderia evidenciar conflitos normativos existentes no ordenamento. Em outros, a utilização de argumentos baseados em princípios ou valores pode conferir maior força persuasiva à decisão. A ausência de referência direta à norma pode ainda permitir maior flexibilidade interpretativa na adaptação da decisão ao caso concreto.
Essas observações conduzem a consequências importantes para a teoria do direito. O artigo questiona três pressupostos frequentemente presentes nas concepções tradicionais: a ideia de que o direito seja exclusivamente normativo, a crença de que as decisões jurídicas resultem de deduções lógicas e a noção de que a atividade jurídica se limite à aplicação técnica de regras previamente estabelecidas.
Em contraste com essas visões, Sobota propõe compreender o direito como uma prática discursiva institucionalizada, estruturada por processos de argumentação e interpretação. O direito continua sendo um sistema normativo, mas seu funcionamento concreto envolve elementos retóricos, culturais e institucionais que ultrapassam a simples aplicação lógica de regras.
A importância desse texto reside justamente em aproximar a teoria do direito da realidade da prática jurídica. Ao enfatizar o papel da argumentação, da retórica e das regularidades interpretativas, Sobota revela que o funcionamento efetivo do direito é mais complexo do que o modelo formalista tradicional costuma admitir.
Em síntese, o artigo demonstra que o direito não opera apenas por meio de normas aplicadas mecanicamente aos fatos. A decisão jurídica é construída dentro de um processo argumentativo no qual normas, princípios, interpretações e práticas institucionais se articulam. Por isso, muitas vezes a norma não aparece explicitamente no discurso jurídico — não porque seja irrelevante, mas porque o raciocínio jurídico opera em um nível mais sofisticado do que o simples silogismo normativo.
Essa reflexão contribui para uma compreensão mais realista do fenômeno jurídico, lembrando que o direito não é apenas um conjunto de regras, mas também uma prática social orientada pela argumentação e pela busca de decisões justificadas dentro da comunidade jurídica.
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