O objetivo desta série é demonstrar que a terceirização encontra limites na ordem jurídica. Na semana passada, destaquei os requisitos impostos pela Lei n. 6.019/1974. Neste artigo, abordarei decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Tribunal Superior do Trabalho (TST) a respeito dessa temática.
O STF, na arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) n. 324 e no recurso extraordinário (RE) n. 958252, declarou a constitucionalidade do art. 4º-A da Lei n. 6.019/1974, o que gerou o Tema n. 725 (de efeitos vinculantes): “[…] É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada[…]”.
A Corte, entretanto, ressaltou a necessidade de o tomador do trabalho (contratante) observar o seguinte: “[…] 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993.” (ADPF n. 324).
A autorização conferida aos empregadores para terceirizarem suas atividades, todavia, não significa que essa externalização possa acontecer de qualquer maneira. O STF, na verdade, proibiu que decisões declarem, em abstrato, a ilegalidade da terceirização de atividade-fim. Por efeito, concretamente, é possível repelir seu uso abusivo (conforme esclarecido na reclamação (RCL) n. 46003). Isso significa dizer que o Poder Judiciário, a par de um caso concreto, poderá declarar a terceirização ilícita, sem afrontar o Tema n. 725.
O STF (RCL n. 39466/AgR), nessa linha, por exemplo, manteve decisão da Justiça do Trabalho cujo teor declarou ilícita terceirização, ao reconhecer fraude na contratação, em razão da existência de intermediação de mão de obra e prestação de serviços com subordinação jurídica. A Suprema Corte concluiu que essa decisão não violara o Tema n. 725.
O TST, por sua vez, em algumas causas, vem aplicando a técnica da distinção (distinguishing), isto é, constatada a existência de elemento(s) que distingue(m) o caso analisado da situação descrita no Tema n. 725, é permitido um julgamento com conteúdo diferente dos termos desse precedente.
A distinção, em síntese, decorre de uma comparação (confrontação) entre a causa analisada e o decidido no precedente – ratio decidendi (na hipótese, o Tema n. 725 do STF). Se a situação é idêntica, a aplicação do precedente é obrigatória. Caso haja distinção, é possível decidir de outra maneira.
Nos casos de terceirização, como alertado, o TST, ao reconhecer a distinção, poderá concluir pela ilicitude de sua prática. Portanto, é uma análise à luz de um caso concreto.
O TST (Ag-AIRR n. 580-87.2015.5.14.0002), por exemplo, reconheceu a distinção em um caso no qual se comprovou que havia vínculo empregatício entre o trabalhador terceirizado e a empresa contratante, diante da presença da subordinação jurídica. A terceirização, nesse caso específico, foi declarada ilícita.
Enfim, parece evidente que a expressão terceirização sem limites é equivocada. É possível terceirizar atividades meio e fim, porém há preceitos jurídicos a serem observados, sob pena de a prática ser declarada ilícita.
